211service.com
Skaparna egna idéer
Min uppgift här är att skriva ett svar på Larry Lessigs meditation om friprogramvarurörelsen och dess förhållande till den allmänna upphovsrättslagen (se The People Own Ideas! ). Men som den torra tonen i min första mening antyder, har vi väldigt olika inställning till vårt gemensamma ämne. Lessig är en mästare på att väva personliga vinjetter med strukturella argument. Vinjetterna är avsedda att introducera en intim personlig dimension till den mystiska världen av immateriella rättigheter. Hans läsare får en utbildning på magnivå om den enorma inverkan som juridiska regler har på vanliga människor, vars röster, säger han, bara kan höras ovanför larmet om de talar unisont.
Jag beklagar. De selektiva bilderna av ivriga studenter i Porto Alegre, Brasilien, som remixar kultur med hjälp av fri programvara gör ingenting för att ta itu med de centrala politiska frågorna kring immateriella rättigheter. De komplexa avvägningar som krävs för att styra programvara och upphovsrätt belyses inte av den konstiga sammanställningen av verkliga användare av fri programvara med de namnlösa stickfigurerna som fastnar med patentskyddade alternativ. Man skulle lika gärna kunna måla upp en bild av högmodiga innerstadsungdomar som behärskar Microsoft Office under Bill och Melinda Gates Foundations välvilliga blick. Ingen av dem hjälper.
Privat och gemensam egendom
Mitt kvalificerade försvar av proprietär programvara vilar på min allmänna inställning till äganderätt. Det kan tyckas konstigt att jag ser jordlagstiftningen som ett ställe att börja tänka på upphovsrättslagstiftningen i den digitala tidsåldern, men i lagen räknas kontinuitet för mer än nyhet. Även om vi alltid måste ta hänsyn till skillnaderna mellan olika former av egendom, kommer vi sannolikt att göra färre misstag genom att noggrant utgå från etablerade överenskommelser.
Varje rättssystem i historien har blandat två separata egendomsregimer: det privata och det gemensamma. Båda är viktiga för programvara och upphovsrätt. Privat egendom ger individuella ägare exklusiva rättigheter till innehav, användning och förfogande (försäljning, leasing, inteckning, gåva) av någon given materiell resurs. Praktiskt taget alla civilisationer börjar med ett decentraliserat system där den som först tar en oägd sak har rätt att hålla den mot resten av världen. Att tillhandahålla en tomt eller ett enskilt föremål med en enda, bestämd ägare underlättar dess effektiva användning. Bonden som sår idag vet att hon kan skörda imorgon, utan att frukta andras intrång. Möjligheten att sälja, leasa eller pantsätta egendom möjliggör allt från en enkel överföring av mark från person A till person B till bildandet av komplexa kooperativa företag mellan flera parter. GNU General Public License (GPL) som Lessig så beundrar erbjuder ett lysande exempel på hur denna sista, iterativa process fungerar.
Varje system med privat ägande kräver statligt verkställande, dels för att skydda privat egendom från tvångsockupation, förskingring och invasion, och dels för att genomdriva frivilliga affärer. Men varje teori om äganderätt som inkluderar en nyckelroll för staten bör också med eftertryck avvisa användningen av centraliserad statsmakt för att avgöra vem som ska äga vilken resurs eller varför. Regeringar bör till exempel inte välja teknik.
I alla rättssystem vilar emellertid ett system av privat egendom på en infrastruktur av gemensam egendom. Luften vi andas, vägarna vi färdas och språket vi talar kan inte lätt reduceras till privat ägo. De förblir en del av allmänningen eftersom deras separation hindrar andning, transport och kommunikation. Vid kanterna känner vi igen användbara undantag. Även om alla kanske använder ordet monopol för att beskriva en marknad med en enda säljare, är det bara Hasbro som får marknadsföra ett brädspel med hotell och en gemytlig topphatad maskot under det handelsnamnet. Det privata skapandet av ett handelsnamn drar det namnet ur den språkliga allmänningen i det begränsade syftet att identifiera.
Ägare och icke-ägare
Dessa enkla observationer kan generaliseras. Egendomsrätten är organiserad för att minimera hindren för mänskligt välstånd och välbefinnande genom att maximera den allmänna nytta som framkommer av många individers egenintressehandlingar. Gemensam egendom fungerar när vi till exempel vill resa fritt på en flod. Privat egendom fungerar när utveckling och handel med avskiljbara tillgångar skapar enorma vinster. Men motiveringen för privata rättigheter i allt från sockerkaka till mjukvara måste vara social. Privat egendom ger rätt incitament för innovation, varifrån icke-ägare nytta genom frivilligt utbyte.
Generellt sett är privat egendom ett stort fynd för samhället. Låt oss anta att Bill Gates nettovärde är 45 miljarder dollar. Det är mycket, men det är ingen stor sak jämfört med de vinster som hans kunder har fått genom att köpa Microsoft-produkter. Mitt exemplar av Microsoft Office kan ha kostat mig $500, men det är en liten bråkdel av mina produktivitetsvinster. De viktigaste vinsterna från alla former av egendom, vare sig de är materiella eller intellektuella, tillfaller icke-ägaren som köper ägarens produkter. Priset man faktiskt betalar för en sak är nästan alltid lägre än beloppet en skulle betala vid behov. Skillnaden, som kallas konsumentöverskott, är en ren vinst för köparen, och den finns för att privat ägande gav säljaren incitament att skapa eller underhålla saken. Med andra ord, att bevilja ett tillfälligt patent eller upphovsrättsmonopol för att dra nytta av en ny produkt nu – snarare än att behöva vänta på någon gratis produkt senare – är vanligtvis en bra affär för både producenten och konsumenten. Detta system med äganderätt är inte motsats till fri programvara eller fri kultur. Det är faktiskt själva grunden. Låt oss börja med mjukvara.
Gratisprogram kontra betalprogram
Lessigs försvar av fri programvara läser mer som en disquisition om gott och ont än en mätt bedömning av dess fördelar jämfört med proprietära alternativ. Men de fyra friheterna som finns i GNU GPL, som styr hur mycket fri programvara och öppen källkod distribueras, var inte inskrivna på surfplattor som togs ner från berget Sinai. De skapades på 1980-talet av Richard Stallman, en MIT-datavetare med en speciell social agenda. Lessig beskriver dessa fyra friheter och deras funktioner tillräckligt noggrant i sin uppsats. Summan av kardemumman: fri programvara betyder fri och öppen tillgång till ett programs källkod.
Det låter oskyldigt nog. Men som med alla kontrakt eller licenser finns det en hake. Inget rättssystem skapar någonsin obegränsade rättigheter, och varje frihet har sina skyldigheter. I fallet med GPL är kickern att alla som införlivar programvara med öppen källkod i sitt arbete måste släppa alla härledda verk under samma licens. Det exakta språket är som följer: Du måste låta allt verk som du distribuerar eller publicerar, som helt eller delvis innehåller eller härrör från programmet eller någon del därav, licensieras i sin helhet utan kostnad för alla tredje parter enligt villkoren i denna licens. Ordet måste säger allt. Innehåll som skyddas av en allmän licens är just det, licensierat. Programvara som distribueras under GPL ska inte förväxlas med idéer, skrifter och uppfinningar som är tillgängliga för alla, utan några begränsningar.
GPL, kort sagt, är vintagekapitalism. Stallman skapade sin egen programvara från grunden, och de vanliga reglerna för egendom och kontrakt låter honom licensiera den programvaran på vilka villkor han än väljer, utan några frågor. De som inte vill följa reglerna för friprogramvarugemenskapen är fria att göra affärer med Microsoft. På samma sätt är det fritt fram för Microsoft att säga, Glöm det där med fri tillgång: du kan licensiera vår programvara, men du kan inte se all vår källkod. Om du inte gillar våra villkor kan du byta till någon produkt med öppen källkod. Ta-det-eller-låt-det fungerar åt båda hållen.
Varför föredrar då programvara som är bunden till Stallmans speciella blandning av friheter och begränsningar framför programvara som är proprietär eller allmän egendom? Försvararna av fri programvara hävdar ofta att deras GPL inspirerar produktion och kreativitet, medan proprietär programvara uppmuntrar till sekretess. Men detta är en falsk opposition. Lagen om företagshemligheter kan också inspirera till kreativitet; den erkänner premissen att vissa människor kommer att investera i en ny uppfinning endast om de kan behålla ensamrätten att kontrollera användningen av den. De kan hålla koden mörk och sälja produkterna som görs med den; eller så kan de licensiera användningen av koden under ett sekretessavtal. Att skydda affärshemligheter säkerställer att originalskapare belönas för sitt arbete. Däremot belönar projekt med öppen källkod de som bidrar till koden senare.
Så vilken plan är bättre? Valet är kanske inte så starkt. IBM tjänar miljoner på sin databas- och serverprogramvara men uppmuntrar samtidigt sina kunder aktivt att använda operativsystemet Linux med öppen källkod. Sun Microsystems återlicensierar sitt Solaris-operativsystem under öppen källkodsvillkor för att låta sina egna mjukvaruutvecklare ta del av den blomstrande öppen källkodsgemenskapen. Till och med Microsoft delar sin kod, på en begränsad basis, med externa utvecklare av Windows-program. Om copyleft-rörelsen (som den ibland gillar att kalla sig själv) kräver att allt härledd arbete styrs av GPL, är det rättvist nog; utvecklare känner till villkoren för avtalet. Ändå kan proprietära företag dra nytta av liknande nätverk av licensavtal, om än avtal som tar en annan form. Statens uppgift är att genomdriva båda uppsättningarna av arrangemang som skrivs (med förbehållet att privata kontrakt är ogiltiga om de skapar monopol för att begränsa handeln).
Vi kan nu se varför Lessigs hyllning till fri programvara strider mot principerna för ett fritt samhälle där människor kan välja vilka affärsarrangemang de föredrar. Vi bör inte berömma den brasilianska regeringen för att ha pressat sig själv och nationen att ersätta fri programvara med proprietär programvara. Vi skulle ha lika fel att uppmana den brasilianska regeringen att främja proprietär programvara. I frimarknadssamhällen är det helt oliberalt för regeringar att ta några sida i kontroverser som involverar olika affärsmodeller. En regerings roll som neutral skiljedomare äventyras när den ägnar sig åt propaganda för att övertyga folk att föredra en typ av kontrakt framför en annan. Genom att lägga tummen på vågen omöjliggör den sann konkurrens. Skiljedomare kan inte vara hejaklacksledare.
Samma princip tror jag gäller för statens egna upphandlingsbeslut. Regeringar har förtroendeplikter gentemot sina medborgare liknande dem som styrelserna har mot aktieägarna. Deras jobb är inte att tillfredsställa sina egna ideologiska förkärlek; de bör köpa den programvara som erbjuder den bästa kombinationen av pris och kvalitet. Det stora hotet mot den fria kulturen är inte proprietär programvara. Det är det dogmatiska kravet på att en form av industriell organisation är a priori bättre än sina konkurrenter.
Socialt resonemang
Samma övertro till mjukvarulicenser genomsyrar Lessigs behandling av upphovsrätt. Oavsett ens politiska övertygelse är det viktigt att komma ihåg de starka ekonomiska krav som driver moderna samhällen att lagstifta någon form av upphovsrättsskydd. Precis som vi skyddar privata rättigheter i mark till gagn för samhället, inte bara för en fastighets ägare, så har vi också ett socialt skäl att skydda skrifter och andra intellektuella skapelser.
Som John Locke vill ha det, erkänner ett rättvist samhälle sina medborgares naturliga rättigheter, inklusive rätten till skydd för deras produktiva arbete. Men upphovsrätten har en ytterligare motivering: den främjar enorma positiva bidrag till kulturen, i form av romaner, filmer, manualer, musik och andra verk. Vissa skapare motiveras enbart av önskan att skapa och skulle gärna distribuera sina verk under enkla termer som en Creative Commons-licens som endast kräver tillskrivning. Men för de flesta författare är ersättningen viktig och vi ökar deras produktion genom att begränsa andras rättigheter att kopiera deras verk. Naturligtvis bygger författare som hävdar upphovsrättsskydd i dag nödvändigtvis på tidigare författares ansträngningar. Men Lessigs rapsodiska lovprisning av den fria kulturen ignorerar de nödvändiga avvägningarna mellan producenter och användare som alla mogna system för upphovsrätt måste ta hänsyn till.
Balansagerar
I slutändan är allt ett sökande efter balans. Här är de viktigaste avvägningarna:
Upphovsrättslängd . Äganderätten till mark är normalt obestämd. Men den amerikanska konstitutionen tillåter kongressen att endast utfärda upphovsrätt under begränsade perioder. Varför skillnaden? För det finns inget vettigt sätt att lämna tillbaka privatägd mark till allmänningen. Att tvinga ut den nuvarande ägaren efter 50 år skulle skapa en fri-för-alla, eftersom endast en ägare kan äga en tomt. Men skrifter (inklusive programvara) är annorlunda, eftersom många människor kan använda dem utan att beröva andra deras användning. Frågan är bara hur länge man ska vänta innan de återlämnas till det offentliga. Lessig och jag är överens om att de nuvarande reglerna är för generösa. Under 1800-talet och under större delen av 1900-talet upphörde USA:s upphovsrätt ursprungligen efter 28 år, en rationell tidsperiod. Men 1976 års upphovsrättslag förlängde den perioden till 75 år, och Sonny Bono Copyright Term Extension Act (CTEA) från 1998 gav producenterna ytterligare ett oväntat oväntat och lade till 20 år till – även för verk vars 75-åriga upphovsrätt var på väg att löpa ut. Disney och Gershwin-godset gjorde ingenting för att förtjäna sådana förlängningar av deras utgående upphovsrätt. (Kom ihåg att någon med ett år kvar på upphovsrätten får mycket mer ut av en 20-årig förlängning än en ny författare vars 20 extra år börjar 2080.)
Skyddets omfattning: härledda verk och DRM . Motstånd mot CTEA bör dock inte leda till ovilja att utvidga upphovsrättsskyddet till härledda verk som den franska översättningen av min senaste roman. Den extra inkomstströmmen är ett extra incitament för den ursprungliga författaren, medan rivaler måste konkurrera genom att producera nya verk snarare än härledda.
Vi bör också välkomna de utökade möjligheter som digital rights management (DRM) ger för marknadsföring av nya verk. Att tvinga människor att betala för filmer och musik per användning är ett förnuftigt svar på de teknologier som gör att skyddade verk kan kopieras i det oändliga till nära noll kostnad. Med gammaldags böcker är ett verks värde för en andra läsare inbyggt i omslagspriset. Men det finns inget sätt att prissätta en första försäljning för att täcka allt från en till en miljon föreställningar av en låt. Debitering genom användning möjliggör prisdiskriminering mellan tunga och lätta användare, vilket snyggt för in de lågintensiva användare som inte är villiga att betala den fasta avgiften för skivor eller band. DRM är inte mer hotande mot fri kultur än mätade telefonsamtal.
DRM kommer inte heller att hindra omblandningen av bitar och delar av delad erfarenhet till nya kreativa verk. Jag kan inspireras av Hemingway eller Bellow att skriva mitt eget mästerverk, så länge det inte är ett härlett verk. Faktum är att upphovsrättslagen ofta inte ger tillräckligt skydd till ursprungliga skapare. De gamla reglerna fungerar bra; det enda problemet är att en konstnär eller författare som vill sätta ihop utdrag från tidigare verk till något nytt kan tycka att det är oöverkomligt dyrt att skaffa sig rättigheterna till dessa utdrag. Det som behövs är lite finjustering runt kanterna.
Skäligt bruk. Avsnitt 107 i avdelning 17 i U.S. Code innehåller en överskådlig redogörelse för de faktorer som avgör huruvida en viss användning av ett upphovsrättsskyddat verk är skyddat som skäligt bruk – den begränsade användningen av någon annans verk i ditt eget verk. Fair use låter en kritiker citera från en författare som hon hoppas kunna rädda: hennes artikel kommer att bli misstänkt om den inte visar grunden för hennes bedömning. Att be författaren om lov fungerar inte eftersom författaren kommer att neka åtkomst till sina fiender och tillåta det till sina vänner. Så att försvaga äganderätten är vettigt som ett sätt att stärka marknaden. Liknande argument kan framföras för att tillåta användning av upphovsrättsskyddade verk i andra fall, såsom nyhetsrapportering, undervisning och forskning, som paragraf 107 nu plikttroget föreskriver.
De svårare problemen är de som det stora fallet från 1984 Sony v. Universal Studios , där USA:s högsta domstol ansåg att skälig användning gjorde det möjligt för människor att använda Sony Betamax videobandspelare för att spela in tv-program. Domstolen fastställde att Sony inte olagligt hjälpt till intrång i upphovsrätten eftersom dess utrustning hade betydande användningsområden utan intrång; i själva verket resonerade domarna att videobandspelare expanderat antalet tv-tittare. Men valet innebar svåra avvägningar. Att hålla Sony ansvarigt kan ha fördröjt användningen av värdefull ny teknik, men att släppa den löpte risken att undergräva TV- och filmindustrins förmåga att skydda upphovsrätten. Högsta domstolens beslut visade sig ha rätt när videobandspelare öppnade upp en ny inkomstkälla för upphovsrättsinnehavare.
Samma avvägningar är aktuella i årets celebre, ett mål i Högsta domstolen där MGM ställs mot operatörerna av Grokster, ett peer-to-peer fildelningsprogram som vissa konsumenter använder för att ladda ner piratkopior av låtar eller filmer. Den vän-av-domstolens skrivelse Lessig lämnade in till stöd för Grokster visar samma sinnesvanor som dominerar hans verk för Teknikgranskning . Den framlidne Fred Rogers av Herr Rogers grannskap , som vittnade i Sony v. Universell , ville att hans verk skulle vara fritt tillgängliga för icke-kommersiellt bruk: Lessig applåderar denna dygdiga impuls och oro för att stämningar mot Grokster kommer att frustrera önskningarna från människor som Rogers. Så han vill att Grokster ska vara fri från ansvar även om enskilda fildelare skulle straffas. Rimligt nog; men än en gång för han sin sak genom anekdoter snarare än solida juridiska resonemang.
Min grundläggande invändning mot Lessigs uppsats är att han argumenterar genom att vädja till attraktiva exempel på fria andar och inte utifrån juridiska principer, som en bra jurist borde. Min son Benjamin är en ung, begåvad filmskapare i New York som är beroende av upphovsrättsskydd för sin försörjning. Jag skulle dock aldrig hävda att vi borde ha ett starkt upphovsrättsskydd bara för att hjälpa Benjamins karriär. Men Lessigs argument från anekdot gör motsvarande för hans egen sak. Trots sin iver har han inte förklarat varför standardsynen, som erbjuder ett vettigt om än begränsat skydd för immateriella rättigheter, är fel. Vi har ännu inte lärt oss varför fri kultur är beroende av fri programvara. För mig är åtminstone motsatsen närmare sanningen: det fria samhället vilar också på det starka skyddet av proprietär programvara.
Richard A. Epstein är James Parker Hall Distinguished Service Professor of Law vid University of Chicago. Han var redaktör för Journal of Legal Studies från 1981 till 1991 och av Tidskrift för juridik och ekonomi från 1991 till 2001. Hans böcker är bl.a Skepticism och frihet : Ett modernt fall för klassisk liberalism. Epstein undervisade i ett seminarium om det intellektuella ursprunget till privat egendom taget av ingen mindre än Lawrence Lessig.