211service.com
Skadeprincipens ofullständighet
Jason Pontin har skrivit en insiktsfull analys av en tidlös fråga: vilka lagändringar måste antas för att ta hänsyn till tekniska framsteg (se Free Speech in the Era of Its Technological Amplification )? När han besvarar den frågan tar han rätt tillvägagångssätt genom att ta upp John Stuart Mills skadeprincip, som i sin kärna gör detta påstående:
Det enda syfte för vilket mänskligheten är berättigad, individuellt eller kollektivt, att ingripa i handlingsfriheten för någon av deras antal är självskydd... Det enda syftet för vilket makt rättmätigt kan utövas över någon medlem av en civiliserad gemenskap, mot hans vilja, är att förhindra skada på andra. Hans eget bästa, varken fysiskt eller moraliskt, är inte en tillräcklig motivering.
Denna princip är både djupgående och ofullständig. Den sista meningen tillkännager ett starkt antipaternalistiskt manifest om att ingen regering, individ eller grupp ska kunna reformera andra individers privata preferenser. Den principen är ett välkommet recept för social fred: om regeln var annorlunda skulle det vara nödvändigt att avgöra vilka individer eller grupper som intog den dominerande ställningen gentemot andra grupper. Alla intresserade grupper skulle ha svårast att välja på neutrala principer vilken grupp som skulle ha den föredragna positionen. Däremot fungerar en princip om paritet lika bra för stora och splittrade samhällen som för mindre och sammanhängande, genom att göra den frågan irrelevant. Gör ett för Mill.
Mill klarar sig dock mindre bra när det gäller att definiera hur skadeprincipen fungerar. En möjlig implikation av denna princip är, som Pontin noterar:
Den enda princip jag kan tänka mig att fungera är din, där skada tolkas som fysisk eller kommersiell skada men utesluter personlig, religiös eller ideologisk kränkning.
Pontins version är helt klart korrekt såtillvida att den utesluter religiösa eller ideologiska kränkningar från kategorin vad advokater kallar för kännbara skador. Den där udda termen att känna igen är tänkt att fånga denna dubbla förståelse. Den kränkning som människor tar på andras uppförande kan inte avfärdas med handen, med tanke på att dessa känslor ofta är djupa och långvariga. De är i själva verket verkliga skador, subjektivt upplevda. Så villigheten att ta bort dem från skadeprincipen kan inte vila på ett enkelt förnekande av faktum, utan måste vila på medvetenheten om att för att systemet ska bli framgångsrikt på lång sikt måste varje person avstå från det anspråket mot alla andra, oavsett hur akut känslan.
I grund och botten är den övergripande bedömningen att vi alla har det bättre när vi måste utsättas för slingor och pilar av denna typ av övergrepp än vi är när dessa attacker är föremål för omfattande juridisk kontroll som löper en allvarlig risk för statlig censur. Påståendet bakom brottsprincipen är därför universellt privilegium att såra andras känslor, och inte ett sakligt påstående om att det inte finns någon skada alls. Den skillnaden spelar roll, för när frivilliga institutioner inför talkoder för sina medlemmar, reagerar de på en verklig skada som med samtycke kan kontrolleras inom ett begränsat forum, även om staten inte kan diktera samma förhållande mellan främlingar. Privat beställning har fördelar som offentlig beställning inte kan matcha.
Varför då skillnaden? Den enklaste förklaringen är att varje försök att transportera skadeprincipen till större sociala miljöer ger alla ett enormt incitament att bli riktigt kränkta av andras tal så att de nu kan ha en hävstång för att undertrycka sina idéer. Ju argare du blir, desto större rättigheter har du. Arbeta in dig i en vit hetta, och världen måste ge efter för din upprördhet. Den dynamiken kommer inte att fungera i en privat miljö där arrangören av gruppen har starka incitament att förhindra varje systematisk övergång till extremer.
Tyvärr innehåller Pontins formulering av regeln två allvarliga fel som härrör från hans vilja att acceptera både fysisk och kommersiell skada. Fysisk skada anger verkligen ett giltigt prima facie-fall som är föremål för försvar som relaterar till samtycke och självförsvar. Men kommersiell skada är alldeles för omfattande för att kunna behandlas på samma sätt. Roten till svårigheten är att Pontins formulering misslyckas med att särskilja tre separata fall.
Den första är kommersiell skada som orsakas av förtal eller kränkning av affärshemligheter. Här når de libertarianska normerna mot bedrägerier förtalsfallet, som alltid handlar om ett falskt uttalande om en målsägande som en tilltalad gör till minst en tredje part. Affärshemligheter är lite knepigare, men de förstås bäst som egendomsanspråk som förvärvats till information genom självhjälp som människor antingen kan hålla för sig själva eller dela med ett valfritt antal personer under ett löfte om konfidentialitet.
För det andra, den enskilt farligaste versionen av skadeprincipen utomlands i landet är att konkurrensskada som uppstår när ett konkurrerande företag säljer en bättre vara till ett lägre pris bör fördömas som en form av orättvis eller förödande konkurrens, trots den nästan universella förslag att konkurrensutsatta marknader leder till optimal resursallokering. Denna form av kommersiell skada (som säkerligen är verklig, liksom brott) kommer att leda till massiv kartellisering om den ges någon juridisk respekt. Som ett rent brott måste det behandlas som en oigenkännlig skada.
För det tredje behandlar hänvisningen till kommersiell skada inte på ett adekvat sätt ställningen för en naturlig eller laglig monopolist i en nätverksindustri, vare sig det är järnvägar eller cyberrymden. Den korrekta regeln i dessa fall tillåter inte monopolisten att ta ut vad den vill av vem den vill. Istället säger den långa common law-traditionen att den part som innehar den monopolmakten aldrig kan delta i en godtycklig vägran att handla, utan måste erbjuda sina varor och tjänster till rimliga och icke-diskriminerande priser. Här är den första termen avsedd att pressa ut monopolvinster, och den andra för att säkerställa att monopolisten inte ägnar sig åt favorisering.
Det finns inget som helst i Mill som adresserar denna mellankategori av allmännyttiga företag eller nätverksindustrier. Pontin fokuserar inte heller uttryckligen på denna mellankategori. Icke desto mindre är det av stor vikt för att hantera Internet. Det finns frågor om huruvida vissa operatörer utövar den makten, och i så fall hur de ska regleras, både när det gäller prissättning och om deras förmåga att tacka nej till innehåll. Men på samma sätt, om dessa tjänster konkurrerar med varandra, är fallet för reglering mycket minskat med tanke på konsumenternas val. Det är i detta mellersta territorium där alla komplexiteter uppstår. Men den miljonska skadeprincipen, som formulerades 1859, ger inget av svaren i ett ämne som har engagerat domstolarna i USA som en central konstitutionell fråga i nästan 140 år, med början med Munn mot Illinois år 1876.
Det finns inget utrymme här att gå igenom den långa historien. Läsare med intresse för det kan konsultera min Principer för ett fritt samhälle (1998). Kapitel 3 innehåller en allmän diskussion om skadeprincipen. Kapitel 10 ger en mer utförlig redogörelse för dess tillämpning på vanliga operatörer.
Richard Allen Epstein är Laurence A. Tisch professor i juridik vid New York University School of Law och James Parker Hall Distinguished Service Professor of Law Emeritus och en universitetslektor vid University of Chicago Law School .