211service.com
Apples kod = Talfel
I sin rättsliga kamp mot FBI om iPhone-säkerhet har Apple framfört nästan alla argument som det kan trovärdigt framföra. Två av dem är särskilt viktiga. Det har gjort en mycket bra argument att FBI inte kan använda en gammal federal stadga som heter All Writs Act för att tvinga den att skapa anpassad firmware för att låsa upp San Bernardino-skyttens iPhone. (I ett separat fall kom en federal domare i New York överens med Apple på måndagen om att handlingen inte kunde användas för att tvinga företaget att låsa upp en narkotikahandlares iPhone.) Apple har också hävdat att det första tillägget förbjuder regeringen att tvinga Apple att göra kod. Tanken här är att datorkod är ett slags tal, och att tvinga Apple att skapa kod skulle tvinga företaget att producera tal, i strid med det första tillägget.
Apples första tilläggsargument är fascinerande och förförisk, särskilt för dem som sympatiserar med Apples ståndpunkt mot FB. Apple har sagt till domstolen att enligt väl fastställd lag behandlas datorkod som tal i den mening som avses i det första tillägget. Tyvärr är det fel med det. Högsta domstolen har aldrig accepterat att koden är skyddad som tal. Viktigt är att idén att kod = tal är farlig och måste förkastas.
På sitt ansikte har tanken att Code = Speech mycket tilltalande. Tal består av ord, medan kod längst ner består av siffror, men de är båda slags kommunikationer, även om kod ofta bara kan förstås av datorer. Första ändringslagstiftningen har anammat argument av detta slag tidigare. Vissa lägre domstolar har till och med föreslagit att Kod = Tal. Mer framgångsrikt har kritiker av kampanjfinansieringsbestämmelser hävdat att pengar är tal, en strategi som resulterade i den mycket kritiserade Citizens United dom 2010. Högsta domstolens ekvation mellan pengar och tal har gjort regleringen av penningdriven politisk korruption mycket svår. Om domstolar skulle acceptera det enkla påståendet att Kod = Tal, skulle regleringen av vårt digitala samhälle också bli mycket svår, eftersom så mycket av vårt samhälle är beroende av datorkod för att fungera. I stället för att acceptera dessa enkla men farliga genvägar måste vi i en demokrati fatta beslut om vår informations- och teknikpolitik genom den politiska processen snarare än genom konstitutionella rättstvister.
Problemet med både Money = Speech och Code = Speech är att de tar upp fel fråga.
Problemet med både Money = Speech och Code = Speech är att de tar upp fel fråga. Det är vanligt att människor, och till och med domstolar, frågar om en viss mänsklig aktivitet (flaggbränning? nakendans?) är tal, som om beslutet att något är tal är den verkliga frågan. Men det är inte. Den rätta frågan att ställa enligt lagen är om regeringen reglerar något inom den kategori av uttryck som skyddas av First Amendment, som skyddar yttrandefriheten, eller pressen. Det är en ordrik sak att säga, vilket är anledningen till att många First Amendment-advokater (inklusive några medlemmar av Högsta domstolen) sammanfattar det till är X-tal?
Men det är ett misstag av flera anledningar. För det första ger det första tillägget oss faktiskt inte rätten att tala fritt. Istället stoppar det regeringen från att reglera på sätt som kränker vår yttrandefrihet. Det är en viktig distinktion, eftersom den fokuserar vår uppmärksamhet på vad regeringen faktiskt gör (censurerar tidningar? förbjuder pornografi?) snarare än på vikten (eller metafysisk tal) av en mänsklig aktivitet.
För det andra, att fråga om talighet – den centrala frågan om att fråga om kod är tal – är inte meningsfullt. Enligt lagen har en aktivitets talande endast ett svagt förhållande till huruvida det första tillägget faktiskt skyddar den. Naturligtvis skyddar det första tillägget massor av saker som består av ord (t.ex. sång, tidningar, böcker och e-postmeddelanden), och skyddar inte massor av saker som inte består av ord (t.ex. fortkörning och mord). Men många saker som inte är sammansatta av ord skyddas också av det första tillägget mot statliga regler (t.ex. balett, nakendans, fotografi). Samtidigt finns det massor av saker vi gör med ord som inte heller får skydd (t.ex. insiderhandel, att be någon mörda din make, sexuella trakasserier). Det som i slutändan spelar någon roll är inte metafysiken i tal, utan huruvida en statlig reglering av en verksamhet hotar de traditionella värderingarna för yttrandefrihet – politiska oliktänkande, konst, filosofi och praxis för självstyre.
Var lämnar detta oss då när vi överväger regleringen av koden från regeringen? Den rätta frågan att ställa är om regeringens reglering av en viss typ av kod (precis som regleringar av utgifter, eller att tala eller skriva) hotar värdena för yttrandefrihet. Vissa regler för kod kommer utan tvekan att implicera det första tillägget. Regleringar för uttrycksfulla utdata av kod, som innehållet på webbplatser eller videospel, har redan erkänts av Högsta domstolen som motiverar fullständig behandling av First Amendment. Det är också viktigt att inse att när vi gör fler och fler saker med kod kommer det att finnas fler sätt som regeringen kan hota oliktänkande, konst, självstyre och kunskapssträvan.
Den rätta frågan att ställa är om regeringens reglering av en viss typ av kod hotar värdena för yttrandefrihet.
Men å andra sidan, och kritiskt, finns det många saker som människor kommer att göra med kod som inte kommer att ha något att göra med det första tillägget (t.ex. att starta överbelastningsattacker och skriva datorvirus). Kod = Tal är en felaktighet eftersom det i onödan skulle behandla att skriva koden för ett skadligt virus som likvärdigt med att skriva en ledare i New York Times. På liknande sätt, om företag använder algoritmer för att diskriminera på grund av ras eller kön, skulle det onödigt komplicera medborgarrättslagstiftningen i den digitala tidsåldern om dessa algoritmer lindas in med samma konstitutionella skydd som vi ger politiska romaner. Det är lätt att hävda att Kod = Tal, men att acceptera det argumentet skulle skapa en enda röra, och ett sådant som kan undvikas. Det är svårare att titta på vad regeringen försöker göra, och svårare att ta reda på om detta är i konflikt med de värden som det första tillägget skyddar, men det är så lagen fungerar. Den hårda vägen är också mycket mer att föredra framför att ge teknikföretag vars verksamheter körs på kod ett frikort från den typ av meningsfull reglering som vi har ålagt andra företag sedan New Deal.
För att vara rättvis mot Apple finns det ett smalt sätt på vilket den order som FBI begärde kan ses som ett brott mot det första tillägget. iPhone-tekniken är komplicerad, men om FBI försöker få Apple att lura iPhone att acceptera en mjukvaruuppdatering genom att felaktigt lova att programvaran är legitim, kan situationen förändras lite. Ur detta perspektiv skulle Apple tvingas ljuga för telefonen (och i förlängningen dess användare). Denna påtvingade lögn skulle inträffa trots ett förtroendeförhållande mellan Apple och dess kunder som säkerheten i vår digitala tidsålder beror på . Ur detta snäva perspektiv skulle det att få Apple att skriva och sprida just den här koden – att få den att ljuga för en av sina kunder – ses som ett slags påtvingat tal, och det kan bryta mot det första tillägget. Men detta skulle inte vara fallet bara för att (som Apple antar) Code = Speech och FBI tvingade fram skapandet av kod. Istället skulle det vara stötande mot det första tillägget eftersom den särskilda handling som tvingas fram – att autentisera en säkerhetsuppdatering som sann när den var falsk – skulle vara tvingad till falsk kommunikation i ett förtroendeförhållande. Lagen i denna snäva fråga är underutvecklad, men den kan tillåta Apple att vinna på yttrandefrihetsgrunder.
Apple gör dock inte detta snävare argument tydligt i sitt kort . Det behöver det inte heller. Apples argument enligt All Writs Act är starka, och domstolen bör acceptera dem. Genom att göra det, skulle det undvika den förföriska fällan av koden = talfel. Den digitala tidsåldern kräver att vi har flexibiliteten att reglera kod, precis som vi länge har behövt flexibiliteten för att reglera säkerhet och diskriminering på arbetsplatsen. Besluten om vilken typ av reglering som är lämplig (inklusive vilka typer av tekniskt biståndsföretag som kan tvingas tillhandahålla enligt domstolsbeslut) bör vara frågor vi ställer till den politiska processen. Vår demokratis framtid hotas inte av den här typen av politiska debatter. Men om vi skulle acceptera fantasin att kod = tal, vi skulle sätta vår förmåga att reglera vårt snabbt föränderliga digitala samhälle i fara .
Neil Richards, juridikprofessor vid Washington University i St Louis, är författare till Intellektuell integritet: Rethinking Civil Liberties in the Digital Age.